Hovrättens friande dom i gruppvåldtäktsmålet förra veckan har skapat en våg av ilska och protester mot rättsväsende och lagstiftning. Debatten är snarlik de som då och då blossat upp i samband med andra uppmärksammade mål de senaste femton åren. Ett stort mått av ilska för att det som många uppfattar som en våldtäkt inte leder till en fällande dom och ett lika stort mått av hopp om att det finns enkla juridiska lösningar som kan komma tillrätta med problemen. Gissningsvis tonar debatten snart ut och vi står kvar och stampar på ruta ett med en lagstiftning som trots omfattande utredningar genomgått ganska små förändringar och fortfarande i sin tillämpning dels har ett uppenbart glapp till det allmänna rättsmedvetandet och dels av olika skäl inte förmår möta den rasande ökningen av antalet anmälda våldtäkter.

För att komma vidare behöver vi diskutera lagstiftning och rättsväsendets hantering av sexualbrott i ett längre perspektiv och vi måste försöka sätta enskilda fall i ett större sammanhang. Det som förmodligen kommer att kallas Tenstafallet är en bra utgångspunkt för en sådan diskussion. På många sätt är det en typsituation.

En föräldrafri fest, alkohol, kompisars kompisar. Känslan av en annalkande katastrof infinner sig tidigt när man läser förhören. De successiva förflyttningarna över gränsen, kränkningarna av den personliga integriteten, underförstådda hot, språnget från någon slags frivillighet till vacklande frivillighet, till inte alls frivillighet. Rädslan, berusningen, hänsynen till att andra kan råka illa ut. Påtryckningar och ryktesspridningar gentemot de som kan vittna om vad som hänt. Givetvis är det oerhört mycket svårare att konstruera och tillämpa en lagstiftning på en sådan situation jämfört med en våldsam överfallsvåldtäkt där vi kan se att NU och HÄR började våldet, här fanns aldrig något samtycke, detta är gärningsmannens intention.

Som så många gånger tidigare ropar debattörer efter en samtyckesreglering. Alla handlingar av sexuell karaktär som sker utan någons samtycke borde vara straffbara. Våldtäkt ska inte betraktas som ett våldsbrott utan som ett integritetsbrott. Och det låter ju både självklart och bra. Bristande samtycke som grund för våldtäkt har utretts i det oändliga i såväl offentliga som mer informella utredningar och den senaste sexualbrottsutredningen landade faktiskt i ett förslag om att införa ett renodlat samtyckesbrott (sexuellt övergrepp). Ett förslag som påhejades av vissa (som Brå och Brottsoffermyndigheten) och kritiserades hårt av andra (som Advokatsamfundet).

På europeisk nivå är det inte lika kontroversiellt, vi har flera länder som låtit sin lagstiftning löpa mer åt samtyckeshåll. Vissa menar till och med att Sverige efter den sk Bulgariendomen (Europadomstolen 2003) är mer eller mindre skyldiga att införa en samtyckesreglering för att uppfylla våra europeiska förpliktelser. Samtyckeskritikernas centrala argument är, nu liksom tidigare, farhågan att bristande samtycke skulle vara svårt att bevisa samt att det skulle leda till ett större fokus på den som utsatts för ett övergrepp (målsäganden) och vad hon sagt och gjort.

Min personliga bedömning är att jag har svårt att se att det kan bli värre än det redan är. Vi har redan ett svårt bevisläge, vi har redan ett stort fokus på målsäganden. Och vi sitter redan och laborerar med samtycken (eftersom det i regel är den åtalades främsta motargument i frågan om våld, hot och tvång använts eller inte). Skillnaden är bara att samtycke nu endast kan användas som argument MOT den som utsatts för övergrepp (hon samtyckte, alltså var det inte våldtäkt) och inte FÖR (det saknades samtycke, alltså var det våldtäkt).

Debatten saknar helt den i mitt tycke viktigaste invändningen mot en samtyckesreglering, nämligen att det är helt otillräckligt. Vettigt men långt ifrån nog. För att förstå varför är det nödvändigt att ha någon form av grundläggande kunskap om hur våldtäktsbrottet är konstruerat.

Först har vi de faktiska omständigheter som ska vara uppfyllda, det är det som kallas den objektiva sidan. För våldtäkt innebär det, förenklat, att det ska röra sig om ett samlag eller annan jämförlig handling som påtvingas en person genom våld eller hot eller genom ”otillbörligt utnyttjande” av att en personen befinner sig i en särskilt utsatt situation (eller hjälplöst tillstånd som var den lydelse som gällde för Tenstafallet). Om detta kan bevisas rör det sig rent objektivt om en våldtäkt.

En samtyckesreglering är en förändring av brottets objektiva sida, oavsett om man vill förändra vad som kallas våldtäkt eller införa ett nytt brott. För att gärningsmannen ska kunna straffas krävs det dock att denne har uppsåt (ungefär insikt), det är det som kallas den subjektiva sidan av brottet. Och det är just här många våldtäktsrättegångar går på grund. Det finns hur många skräckexempel som helst med grova våldtäkter där domstolen varit helt ense om att det objektivt sett rört sig om våldtäkter men inte tyckt sig kunna visa att gärningsmannen fattat detta och verkligen hade uppsåt.

Tenstafallet är egentligen inget undantag även om det inte framkommit särskilt väl i media. Våldtäktsbiten faller i hovrätten på det hjälplösa tillståndet, rätten tycker helt enkelt inte att det står klart att hon befann sig i ett hjälplöst tillstånd. Denna tolkning kan naturligtvis diskuteras liksom den omständighet att de kanske hade gjort en annan bedömning med den sedan i somras nya lydelsen (särskilt utsatt situation). Men hovrätten prövar också åklagarens andrahandsyrkande, sexuellt ofredande, och här är den objektiva biten inget problem utan det faller just på uppsåtet: ”det framgår inte att målsäganden agerat på ett sådant sätt, eller att situationen varit sådan, att någon av de tilltalade insett eller måste ha insett att hennes sexuella integritet kränkts”.

Jag har läst liknande meningar så många gånger. Utgångspunkten tycks vara att män/killar lider av någon slags nedsatt insiktsförmåga och ansvaret för denna bristande insikt läggs på den utsatta tjejen som inte med sitt uppträdande (eller ibland med sin livsstil och sin klädsel) fått killarna att förstå.

Ett sätt att försöka komma runt denna problematik rent lagtekniskt är att helt enkelt inte kräva något uppsåt. För flera andra gärningar är det en självklarhet att kombinera kravet på uppsåt med ett oaktsamhetsbrott (som exempel kräver mord uppsåt medan det för ”vållande till annans död” är frågan om oaktsamhet). Detta skulle mycket väl gå att applicera på våldtäkter.

I Norge har grov oaktsam våldtäkt funnits i drygt tio år och det börjar onekligen bli dags att utvärdera grannlandets lagstiftning (som i övrigt påminner ganska mycket om vår) och se om vi inte kan låta oss inspireras. Det skulle i så fall kunna räcka med att gärningsmannen BORDE ha förstått (”Den som handlar i strid med kravet på försvarlig uppträdande på ett område, och som utifrån sina personliga förutsättningar kan klandras, är oaktsam” som det heter i Norge).

Fokus kanske då också äntligen kan flyttas från offrets beteende (gjorde hon verkligen motstånd?) och fokusera på gärningsmannen (hur försäkrade han sig om att hon ville?). Möjligtvis skulle det på detta sätt också gå att hantera alla situationer där gärningsmannen inte ”fattat” på grund av egen berusning. Skulle det gå att införa en samtyckesreglering och oaktsamhet samtidigt? Ja varför inte. Det tåls att diskuteras.

Det här har varit ett försök att nyansera och vidga den rent juridiska debatten vilket jag tror är absolut nödvändigt. Lika viktigt tror jag dock det är att inte stirra sig blind på lagstiftningen. Vi behöver också fundera över vad som är syftet med lagar och straff för vissa gärningar (lite ironiskt är det allt att de politiska krafter som annars förespråkar en mild kriminalpolitik skriker på hårdare straff just för våldtäkter) och i vilken mån och under vissa omständigheter lagar kan ha en normerande verkan. Vi behöver också diskutera domstolarnas tillämpning, polisens hantering av sexualbrott och vad vi egentligen gör för att våldtäkter inte ska inträffa. En grundläggande utgångspunkt är ju att sociala problem inte i första hand kan eller bör lösas genom straffrätt. Låt oss se Tenstafallet och efterföljande protester som ett startskott för en vidare debatt och fortsätt diskussionen även när kvällstidningarna tystnat.